20/03/2020

El abogado Gonzalo Palacio, asociado senior del Bufete de Abogados Cuatrecasas y especialista en derecho laboral, responde algunas preguntas que el sector de la restauración se está haciendo en España ante los tiempos complicados que se anticipan por la pandemia del coronarius, que ya llevó al cierre temporal al público de locales y amenaza con poner muchos negocios en jaque.

En esta primera entrega Gonzalo Palacio aborda dudas que comparten dueños y dueñas de restaurantes, bares, panaderías y un sinfín de empresas de servicio en España, preocupados por visualizar opciones de cara al manejo de sus nóminas. El abogado indica que existen medidas de distinta flexibilidad y ajuste: desde vacaciones anticipadas o la compensación de horas extras hasta los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) de los que tanto se viene hablando en estos días.  

Ante la reducción total o parcial de la actividad de mi restaurante, ¿qué opciones tengo de cara a mi nómina o plantilla de empleados?

Hay diferentes medidas de flexibilidad y ajuste laboral. Entre las menos agresivas, que mantienen el salario y la cotización, están, entre otras, el anticipo de vacaciones, la compensación de horas extra con tiempo de descanso o la distribución irregular de la jornada (contemplada en convenio o acuerdo colectivo, o, en su defecto, en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores). La distribución irregular de jornada permite dejar de trabajar, sin afectar al salario y a la cotización del trabajador, durante un máximo del 10% de la jornada anual de cada trabajador. Esas horas que deja de trabajar el trabajador se las debe a la empresa, la cual podrá recuperarlas con un preaviso de 5 días dentro de los 12 meses siguientes. Después de estas medidas ya entramos en la vía de los ERTE, que es cuando los trabajadores se van al desempleo de forma temporal o se les reducen las jornadas de trabajo. 

¿Qué es y cómo funciona exactamente un ERTE?

Los ERTE pueden ser por causas objetivas (productivas, económicas, técnicas u organizativas), que son los que más se venían utilizando, sobre todo, en épocas de crisis, o por fuerza mayor, que son más excepcionales ya que están previstos para situaciones muy imprevistas como incendios o catástrofes naturales. Con la pandemia del coronavirus el ERTE por fuerza mayor está cobrando mucho protagonismo. Este ERTE, que tiene una tramitación algo diferente que el ERTE por causas objetivas, se puede aplicar directamente por la empresa, sin tener que negociarse previamente con la representación de los trabajadores. Y tiene efectos económicos retroactivos desde el momento en que se presenta la fuerza mayor. 

¿En qué se traduce esta retroactividad? ¿Quiere decir que aunque un restaurador haya solicitado formalmente la medida posteriormente, el pago del subsidio al empleado se calcularía desde que se presentó la causa de fuerza mayor? 

Sí, independientemente de cuando presentes este ERTE ante la autoridad laboral, sus efectos económicos se retrotraen hasta el momento en que se declara el cierre, por ejemplo, del restaurante. 

¿Qué pasa con el salario y la Seguridad Social de los trabajadores en caso de ERTE de fuerza mayor? 

Con los ERTE, la empresa deja de pagar el salario al trabajador por el cese de la actividad y el Estado es quien paga la prestación o el subsidio por desempleo (consulta cómo funciona este procedimiento en la guía para empleados). Con la crisis del coronavirus, el Decreto Ley ha establecido exenciones también para las empresas del pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social hasta el 100% si son pymes y hasta el 75% si no son pymes, si tienen más de 50 trabajadores. 

¿Qué debe garantizar el empleador para recibir esa exención de pago de la Seguridad Social? 

Para beneficiarse de ese tipo de exenciones, el empresario debe garantizar que durante 6 meses después del cierre de la actividad no va a hacer despidos.  

¿Debo complementar el salario a mis trabajadores durante el ERTE de fuerza mayor?

Legalmente no hay obligación de complementar la prestación o subsidio de desempleo que perciban los trabajadores por parte del Estado durante la suspensión de sus contratos de trabajo. En la práctica, no es habitual aunque sí posible que la empresa abone algún complemento en este tipo de ERTE.

¿Hay un tiempo mínimo o máximo de duración para los ERTE de fuerza mayor?

El ERTE dura mientras dura la situación de fuerza mayor. Es decir, en el sector de la restauración, mientras dure el decreto de cierre de restaurantes o mientras dure la situación de emergencia sanitaria. 

Si cuando se levanta el estado de alarma, la actividad baja mucho y yo siento que no puedo mantener toda mi plantilla, ¿qué puedo hacer? 

Una vez finalizada la causa de fuerza mayor, si la actividad del restaurante se ve resentida, es posible tramitar un nuevo ERTE esta vez por causas objetivas de tipo productivas para ajustar gradual y temporalmente la plantilla a las necesidades reales de actividad. Este ERTE puede solicitarse por el tiempo en el que se estime que va a tardarse en recuperarse la actividad (por ejemplo, 6 meses).

¿Cómo funciona el ERTE por causas objetivas de tipo productivas?

Estos ERTE tienen un procedimiento más complejo que los ERTE por fuerza mayor. Tienes que negociar por 15 días con los sindicatos, no hay exención de pago de las cotizaciones de la Seguridad Social y tienes que justificar que no tienes pedidos o que no tienes actividad productiva para los próximos meses. Si no hay sindicato, la norma dice que tendrás que negociar con el sindicato más representativo del sector y, si no lo hubiera, tendrías que elegir 3 trabajadores del restaurante como máximo y negociar con ellos. Durante estos ERTE es normal y habitual llegar a acuerdos de compensación de la prestación o subsidio de desempleo de los trabajadores.

¿Cómo solicito formalmente un ERTE? 

La solicitud se hace telemáticamente y, además de rellenar los formularios oficiales, necesitas explicar y acreditar jurídicamente la concurrencia de la causa objetiva o de fuerza mayor en tu negocio por lo que lo ideal es que te asesore un abogado especializado en la materia.

¿Se puede pedir la extensión de un ERTE por fuerza mayor una vez levantado el estado de alarma o la crisis sanitaria? ¿Por cuánto tiempo se pudiera pedir esta ampliación? 

Difícilmente podrá pedirse la ampliación al finalizar el estado de alarma o la situación de emergencia sanitaria porque habrá finalizado la causa de fuerza mayor extraordinaria, imprevisible e inevitable que justifica el ERTE por fuerza mayor. Si finalizada la situación de alarma o emergencia sanitaria se sigue teniendo la necesidad de ajustar temporalmente empleo porque la demanda existente determina una estructura de personal sobredimensionada, entonces habrá que tramitar un ERTE por causas productivas por el tiempo que sea necesario hasta que la actividad vuelva a niveles ordinarios (ejemplo, seis meses).

-Si mi negocio intenta en este momento mantenerse con una operación reducida, digamos, de servicio de delivery, ¿puedo tramitar igual un ERTE de fuerza mayor? 

Si, lo puede tramitar para la parte del negocio que no sea necesaria para el delivery y que esté afectada por el cierre de actividad.

En caso de dudas, puede comunicarse con Gonzalo Palacio y el Bufete de Abogados Cuatrecasas

*En caso de que seas empleado de la restauración, te recomendamos revisar la Guía para empleados