23/03/2020

El abogado Gonzalo Palacio, asociado senior del Bufete de Abogados Cuatrecasas y especialista en derecho laboral, responde algunas preguntas que trabajadores del sector de la restauración se están haciendo ante los tiempos complicados que se anticipan por la pandemia del coronarius, que en España ya llevó al cierre temporal al público de locales, disparó los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) y amenaza con poner muchos puestos de trabajo en riesgo.

Tras una primera entrega destinada a los empresarios de la restauración, el abogado aborda las dudas que comparten cocineros, camareros y, en general, trabajadores de restaurantes, bares, panaderías y un sinfín de empresas de servicio. ¿Qué derechos tienen en esta complicada situación? ¿Qué significa para ellos que sus empleadores hayan tramitado un ERTE? ¿Qué pasa con sus salarios y seguridad social?

¿El ERTE me afecta de forma distinta según el contrato que tenga?

El ERTE afecta por igual a los trabajadores con contratos indefinidos, a tiempo completo o a tiempo parcial; a los trabajadores con contrato de duración determinada, a tiempo completo o a tiempo parcial; o a los trabajadores fijos discontinuos. Todos tienen los mismos derechos. Los únicos que no pueden quedar amparados por un ERTE son los autónomos. 

¿Qué es exactamente un ERTE? ¿Hay de varios tipos?

Los ERTE pueden ser por causas objetivas (productivas, económicas, técnicas u organizativas), que son los que más se venían utilizando, sobre todo, en épocas de crisis, o por fuerza mayor, que son más excepcionales ya que están previstos para situaciones muy imprevistas como incendios o catástrofes naturales. Con la pandemia del coronavirus el ERTE por fuerza mayor está cobrando mucho protagonismo. Este ERTE, que tiene una tramitación algo diferente que el ERTE por causas objetivas, se puede aplicar directamente por la empresa, sin tener que negociarse previamente con la representación de los trabajadores. 

¿Qué pasa con mi salario?

Durante el ERTE, la empresa deja de pagar el salario al trabajador por el cese de la actividad y el Estado es quien paga la prestación o el subsidio por desempleo. Eso empieza a valer desde el momento de la existencia de la fuerza mayor, como por ejemplo, la fecha de cierre del restaurante por el estado de alarma del COVID-19.

¿Recibiré la misma cantidad que cobraba? 

Recibirás lo que estipula la ley para la prestación de paro. La cuantía depende de tu base reguladora de los últimos 6 meses y de si tienes hijos o no. Así, en caso de un trabajador sin hijos, la prestación se situará entre un mínimo de 501,98 € y un máximo de 1.098,09 €. La prestación de un trabajador que tenga un hijo se situará entre un mínimo de 671,40 € y un máximo de 1.254,56 € y la prestación de un trabajador que tenga dos hijos o más se situará entre un mínimo de 671,40 € y un máximo de 1.411,83€.

¿Cuánto tardaré en recibir mi prestación?

La prestación no se percibe de forma inmediata. Entre que se pide y se paga por el SEPE normalmente hay un decalaje que puede oscilar entre 2 y 4 meses. 

¿Puedo pedirle a mi empleador que me avance este dinero o que me complete el salario?

En los ERTE de fuerza mayor, como lo son la mayoría de ahora, no hay obligación del empresario de negociar con los trabajadores o con sus representantes, por lo que no es legalmente exigible que el empleador anticipe al trabajador su prestación por desempleo o le complemente la prestación por desempleo hasta alcanzar el salario que se venía percibiendo o una cantidad similar. En cualquier caso, nada impide que se le soliciten estas mejoras al empleador o que el empleador las ofrezca unilateralmente.

¿Qué pasa con mi cotización a la Seguridad Social?

Cuando se está percibiendo la prestación por desempleo, el Estado es el que cotiza por el trabajador, con lo que el trabajador va a seguir cotizando durante todo el tiempo que dure la suspensión. Una de las novedades importantes que ha aprobado el gobierno para proteger a los trabajadores en esta crisis del COVID-19 es que, mientras dure esta situación, pueden pedir la prestación por desempleo incluso lo trabajadores que no tengan el periodo de carencia necesario para solicitar la prestación en condiciones normales (mínimo 6 meses de cotización inmediatamente anterior).

El tiempo de paro que consuma en el ERTE, ¿se me va a descontar del que tenía acumulado?

No. Una de las medidas extraordinarias que ha aprobado el Gobierno es que el tiempo que se consuma ahora de desempleo no se tendrá en cuenta para la duración de la prestación por desempleo que tenga que solicitarse, en su caso, cuando acabe la crisis. Lo que se consuma de desempleo durante el ERTE no se computa para el futuro. 

¿Hay alguna diferencia en la aplicación del ERTE si soy extranjero?

Si tienes tu contrato de trabajo legal en España, tienes exactamente los mismos derechos que un trabajador nacional. 

¿Puedo negarme a formar parte de un ERTE?

No, no te puedes negar, pero si consideras que no hay causa para que se aplique el ERTE o que sufres algún tipo de discriminación, lo puedes impugnar judicialmente. También pueden impugnarlo, en su caso, los representantes de los trabajadores. 

Mi restaurante aprobó un ERTE, pero está trabajando parcialmente por los servicios de delivery. ¿Puedo pedir no estar incluido en el ERTE?

Si hay una parte de la actividad que sigue funcionando, la empresa tiene que justificar cuáles son los criterios de selección de por qué unos sí trabajan y otros no. Si tú no estás de acuerdo con estos criterios de selección porque consideras que se te está discriminando o que tienes algún tipo de preferencia o porque consideras que en tu sección se puede aplicar el trabajo de forma rotativa, siempre tienes la posibilidad de impugnar judicialmente el ERTE en el juzgado, pero la vía de impugnación siempre es judicial.

Mientras dure el ERTE ¿puedo tener otro empleo?

Sí. Legalmente es admisible estar en ERTE en una empresa y, mientras dure ese ERTE, trabajar en otra empresa hasta que acabe el ERTE. Pero en estos casos, salvo que acredites que antes trabajabas a tiempo completo y ahora a tiempo parcial, tu trabajo en la nueva empresa no será compatible con recibir la prestación por desempleo. En el caso que tu nuevo trabajo sea a tiempo parcial, tu prestación por desempleo se reducirá proporcionalmente.

¿Hay un tiempo mínimo o máximo de duración para los ERTE de fuerza mayor?

El ERTE por fuerza mayor no tiene duración mínima, ni máxima prefijada. El ERTE dura mientras dura la situación de fuerza mayor. Es decir, en el sector de la restauración, mientras dure el decreto de cierre de restaurantes o mientras dure la situación de emergencia sanitaria. 

Y si la actividad baja mucho después de la fuerza mayor, ¿puedo ser incluído en otro ERTE? 

Una vez finalizada la causa de fuerza mayor, si la actividad del restaurante se ve resentida, es posible tramitar un nuevo ERTE esta vez por causas objetivas de tipo productivas para ajustar gradual y temporalmente la plantilla a las necesidades reales de actividad. Este ERTE puede solicitarse por el tiempo en el que se estime que va a tardarse en recuperarse la actividad (por ejemplo, 6 meses).

¿Y se mantendrá igual mi prestación de desempleo?

Si se mantienen las condiciones legales actuales y no se aplican nuevas medidas de ayuda, la prestación por desempleo que se te pudiera aplicar en un nuevo ERTE por causas objetivas sería la misma que la percibida durante el ERTE por fuerza mayor y, además, el tiempo que hubieras consumido durante el ERTE por fuerza mayor no se tendría en cuenta para la duración del ERTE por causas objetivas.

¿Puedo negarme a trabajar si siento que no están garantizada mi seguridad?

El trabajador puede negarse si hay un “riesgo grave e inminente” atendiendo el artículo 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, si por ejemplo ve que hay gente que está con síntomas, que no se respetan las medidas de seguridad o tienen mucho contacto con el público sin medidas de seguridad o preventivas. Para poder aplicar unilateralmente esta vía es necesario que, previamente, el empleador haya hecho caso omiso a instalar las medidas preventivas necesarias y que no haya en la empresa representantes de los trabajadores. Si hay representantes de los trabajadores, estas cuestiones hay que canalizarlas a través de ellos. Si no hay representantes de los trabajadores o no hacen caso, lo mejor, antes de abandonar el trabajo unilateralmente, es denunciar la situación a la inspección de trabajo. En todo caso, cuidado con utilizar de forma “alegre” la vía del artículo 21 porque, si demuestra que hay mala fe o negligencia grave, el empleador podría adoptar medidas disciplinarias.

Yo tenía un contrato temporal que acababa en Semana Santa. ¿Tengo derecho a acogerme al ERTE?

No es que tengas derecho a acogerte es que, si no hay actividad, el empleador, bien te incluirá en el ERTE hasta la fecha de finalización de tu contrato temporal, o no te incluirá en el ERTE y extinguirá tu contrato (si te encuentras en esta situación, ten en cuenta que podrías estar ante un despido improcedente).

Pero, ¿qué pasa si mi contrato temporal era para todo el año?

Si tu contrato temporal es para todo el año, lo normal es que te incluyan en el ERTE porque, previsiblemente, después de la crisis del COVID-19, volverán a necesitarte. Ahora bien, también podría ser que, después de la crisis del COVID-19, si ya no hay tantas necesidades de personal, que prescindan de tus servicios. En ese caso, ten en cuenta que tendrían que despedirte por causas objetivas de tipo productivo y que tu indemnización sería de un mínimo de 20 días por año de servicio (33 días si el despido es improcedente).

¿Es legal que extingan mi contrato temporal por la crisis del coronavirus?

La extinción de tu contrato tiene que tener causa legal, sino será un despido improcedente. Los contratos indefinidos sólo podrían extinguirse por causas objetivas con una indemnización mínima de 20 días por año de servicio (33 días si el despido es improcedente). Los contratos temporales que se extinguen válidamente (porque llega su plazo de finalización o se finalizó la obra o el servicio que le dio causa) tiene una indemnización de 12 días por año de servicio (33 días si, en realidad, es un despido improcedente). Los contratos temporales también pueden extinguirse por causas objetivas (si no llega su plazo de finalización o no se finalizó la obra o el servicio que le dio causa). En este caso, volvemos a la regla general de los despidos objetivos, indemnización mínima de 20 días por año de servicio o de 33 días si el despido es improcedente.

Yo tengo un contrato temporal, pero en realidad creo que tengo condiciones para considerarme un empleado indefinido. ¿Puedo hacer algo si extinguen mi contrato? 

Imagínate que tienes un contrato temporal, en forma de un contrato eventual o por obra o servicio determinado, pero ese contrato no tiene causa de temporalidad válida o no cumple con los requisitos legalmente establecidos. En ese caso tu contrato, en la práctica sería un contrato indefinido y, si lo extingue el empresario como si se tratase de un contrato temporal, siempre puedes impugnar judicialmente la extinción y reclamar una indemnización por despido improcedente (33 días por año de servicios).  

¿Cómo puedo saber si tengo condiciones para denunciar que me están haciendo un despido improcedente?

A modo de referencia, los contratos eventuales tienen una duración máxima de 12 meses. Si tu llevas trabajando con un contrato eventual 18 meses, eso claramente es un contrato indefinido. O si tienes un contrato de obra o servicio, pero en realidad estás haciendo la actividad habitual de la empresa, tu actividad no está vinculada a ninguna obra o servicio concreto, en realidad es un contrato fraudulento. 

¿A qué tengo derecho si mi despido se declara improcedente?

En caso de despido improcedente la indemnización es de 33 días por años de servicio.

¿Qué debo hacer si me piden que firme una carta de renuncia?

Esto es importante. Si hay una dimisión (baja voluntaria) no hay derecho a indemnización, ni a prestación de desempleo. El trabajador, a no ser que tenga otro trabajo y que quiere extinguir un contrato para empezar otro, nunca tiene que firmar una carta de renuncia. En todo caso, que la empresa le despida. La recomendación es no firmar nunca una carta de renuncia (esto es, de dimisión/baja voluntaria -es lo mismo-) y acusar recibo de todas las cartas que entregue el empleador poniendo en la antefirma la coletilla “no conforme”.

¿Alguna recomendación final para los trabajadores en este contexto delicado?

Fundamentalmente, que los trabajadores tengan en cuenta que siempre pueden impugnar judicialmente las decisiones del empleador y que nunca firmen nada en lo que no están de acuerdo, o no saben exactamente lo que es, sin coletilla “no conforme”. En todo caso, la recomendación es que, antes de firmar nada y/o, en caso de duda, acudan a un sindicato o un abogado.