El plan de desescalada del Gobierno de España le permite a bares y restaurantes reabrir puertas, siempre que cumplan con las medidas para evitar la propagación del coronavirus. Pero la reactivación no es sencilla. Poder abrir no siempre significa estar preparado para hacerlo. Y sin embargo reabrir, siempre que sea financieramente viable o no ponga en riesgo la empresa, contribuye a la reactivación económica del país.
Adicional al efecto de las limitaciones de aforo, el distanciamiento social; la posible disminución en la clientela (sobre todo si se depende del turismo internacional) o el impacto financiero que pueda suponer adecuar operaciones, destaca el manejo de las nóminas y las plantillas de empleados. Hasta ahora, gracias a los llamados expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) los empresarios han han podido dejar de pagar al trabajador por el cese de la actividad, siendo el Estado quien ha contribuido con el pago de la prestación o el subsidio por desempleo, entre otros (Ver más detalles).
Mientras el estado de emergencia se amplía hasta el 21 de junio, abundan las dudas: “¿puedo seguir manteniendo a mis empleados en un ERTE? ¿es posible sacarlos progresivamente? ¿Qué hago con el resto? ¿Desafectarlos del ERTE es irreversible?¿De qué manera me ayudará ahora el Gobierno? ¿Qué alternativas tengo? ” El abogado Gonzalo Palacio, asociado senior del Bufete de Abogados Cuatrecasas y especialista en derecho laboral, responde en #RetoCoronavirus no sin advertir la complejidad de estos asuntos y la forma en que se mueven según se actualiza el panorama.
¿De qué manera los procesos que vienen con la desescalada tienen efectos sobre los ERTES?
- El Gobierno está reduciendo progresivamente las limitaciones de actividad empresarial y de movilidad de las personas en atención a la “fase” en la que se encuentra cada territorio, lo cual ya está permitiendo que, al menos potencialmente y aunque sea de forma parcial, los restaurantes puedan reactivar su actividad.
- El Gobierno ha desvinculado la duración de los ERTE por fuerza mayor que se aprobaron por causa del COVID-19 con la vigencia de estado de alarma y ha fijado su vigencia, como máximo y salvo que se prorrogue esta fecha máxima por Ley, hasta el 30 de junio de 2020.
- El Gobierno, para adaptar jurídicamente los ERTE por fuerza mayor a la reactivación paulatina de la actividad empresarial, ha establecido que el ERTE por fuerza mayor puede ser total o parcial.
¿Qué diferencia al ERTE de fuerza mayor total del parcial?
Existe un ERTE por fuerza mayor total cuando, a criterio de la propia empresa, se considere que las limitaciones de actividad concurrentes y las propias circunstancias empresariales impiden retomar la actividad en términos razonables y cuando no se desafecte del ERTE a ninguno de los trabajadores inicialmente afectados por el mismo. El parcial se remite a los casos en que la empresa decide retomar su actividad en los términos autorizados legalmente y, para ello, desafecta total o parcialmente del ERTE por fuerza mayor a alguno de los trabajadores inicialmente afectados por el mismo.
El Gobierno pactó prorrogar los ERTES de fuerza mayor vinculados al Covid-19 hasta el próximo 30 de junio ¿Esto qué quiere decir? ¿Que debo abrir?
La causa de fuerza mayor que justifica los ERTES en el sector de la restauración estaba vinculada, en un primer momento, con las limitaciones de actividad empresarial y movilidad de personas que se establecieron por el Gobierno para combatir al COVID-19, las cuales iban acompasadas con la duración del estado de alarma. Aunque el Real Decreto Ley 18/2020 parece pronunciarse de forma imperativa en el sentido de establecer que, desde el momento en el que legalmente se vuelve a permitir la actividad de los restaurantes, aunque sea parcialmente, ya no existe causa para que el ERTE por fuerza mayor sea total y el mismo deberá aplicarse de forma parcial, lo cierto es que la Dirección General de Trabajo considera, de forma no vinculante, eso sí, que el Real Decreto Ley 18/2020 permite una margen de discrecionalidad a las empresas para decidir si retoman o no su actividad en función de sus propios intereses empresariales.
¿Quiere decir que pudiera no abrir y seguir en un Erte por fuerza mayor total?
Parece posible defender que un restaurante puede seguir estando en situación de ERTE por fuerza mayor total y, por tanto, no retomar su actividad a pesar de que legalmente tenga autorización para hacerlo, aunque sea parcialmente, siempre que considere que las limitaciones de actividad concurrentes y sus propias circunstancias empresariales le impiden retomar la actividad en términos razonables y que no se desafecte del ERTE a ninguno de los trabajadores inicialmente afectados por el mismo.
¿Qué pasa con la exoneración de cuotas de Seguridad Social en un ERTE de fuerza mayor total o parcial?
Las empresas que sigan en un ERTE por fuerza mayor total pueden seguir exonerándose durante mayo y junio de 2020 del 100% de la cuota empresarial de la Seguridad Social si tienen menos de 50 trabajadores o del 75% si tienen más de 50 trabajadores. La gran novedad se introduce respecto a las empresas que se encuentren en situación de ERTE por fuerza mayor parcial y son:
- Exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores que se reincorporen definitivamente del ERTE, es decir, de los trabajadores que dejen de estar en situación de ERTE y sobre los cuales la empresa renuncie definitivamente a volver a afectarles por el ERTE; y
- Exoneraciones en las cuotas de la Seguridad Social de los trabajadores que sigan estando afectados por el ERTE.
PORCENTAJE DE CUOTA EMPRESARIAL EXONERADA | |||
| Nº trabajadores alta a 29.02.2020 | Cuota empresarial de qué trabajadores | Mayo 2020 | Junio 2020 |
| Menos de 50 | Reincorporados | 85% | 70% |
| Más de 50 | Reincorporados | 60% | 45% |
| Menos de 50 | Siguen suspendidos | 60% | 45% |
| Más de 50 | Siguen suspendidos | 45% | 30% |
Para que se apliquen las exoneraciones es indispensable que, en relación con los trabajadores que dejan de estar afectados por el ERTE, se renuncie definitivamente a volver a afectarles por el ERTE. De lo contrario, no resultarán de aplicación ni las previstas para el personal que deja de estar afectado por el ERTE, ni las previstas para el personal que sigue afectado por el ERTE.
¿Qué implica sacar a una parte de mis empleados del ERTE? ¿Qué efectos tiene para la empresa, para el empleado al que se saca de dicho ERTE pero también para el resto de la plantilla?
Desafectar a un trabajador del ERTE supone que el trabajador pase a prestar otra vez servicios para la empresa con todo lo que ello supone (alta en Seguridad Social, abono de salario, etc.). Si dicha desafectación es parcial, la Empresa y el trabajador compaginarán situaciones de trabajo (alta del trabajador en Seguridad Social, abono de salario, etc.) con situaciones de ERTE (baja del trabajador en Seguridad Social, no abono de salario por la empresa y percibido de prestación por desempleo del trabajador, etc.).
Por otro lado, desde un punto de vista de la exoneración de la cuota empresarial de la Seguridad Social, la desafectación de trabajadores del ERTE por fuerza mayor tiene impacto en las exoneraciones que puedan resultar aplicables en la empresa.
¿Hay mínimos para sacar a gente de la plantilla? ¿Puedo ir sacando uno por uno a mis empleados?
Puede realizarse conforme a las necesidades de la empresa. No hay un número mínimo.
¿Sacar a un empleado del ERTE tiene vuelta atrás? Digamos que reactivo mi actividad con el 30% de mis empleados. Que lo intento. Pero veo que mi empresa no consigue recuperarse como lo preveía.
Es admisible ir desafectando y afectando trabajadores por el ERTE en atención a las concretas de necesidades de actividad que se vayan teniendo. Evidentemente, implicaría dar previamente de alta o de baja al trabajador en Seguridad Social según corresponda y comunicar al SPEE estas alteraciones a los efectos del pago de la prestación por desempleo correspondiente. No obstante, a efectos de exoneraciones de cuotas de Seguridad Social, no hay vuelta atrás: si se quiere beneficiarse de tal exoneración de cuotas hay que renunciar a volver a afectar por el ERTE a los trabajadores desafectados.
¿Se puede hacer que los empleados en un Erte parcial hagan horas extras? En el caso, por ejemplo, de que esto contribuya a una mayor reactivación de procesos y dinámicas de un establecimiento?
El artículo 47.2 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe expresamente la realización de horas extraordinarias en casos de ERTE de reducción de jornada. El fundamento de esta prohibición radica en que no resulta admisible que se reduzca la jornada y el salario de los trabajadores, que el Estado tenga que abonar una prestación por desempleo por la jornada de trabajo dejada de trabajar y que, al mismo tiempo, se realicen horas extraordinarias.
Un ERTE implica un coste para el Estado en materia de prestaciones de desempleo y, por tanto, resultaría fraudulento que, a salvo de situaciones extraordinarias objetivamente acreditables, se realizasen horas extraordinarias durante la vigencia de un ERTE, el cual, por definición, es una medida de regulación temporal de empleo.
Una vez acabado el estado de emergencia en junio, ¿qué ayudas estarían a disposición de quienes pudieran seguirlas necesitando?
Es posible tramitar un ERTE por causas objetivas de tipo económico, técnico, organizativo y/o productivo (“ERTE ETOP”) durante el tiempo que sea necesario para la recuperación de la situación normal de la empresa (i.e., 3, 6 o 9 meses).
En los ERTE ETOP no existe autorización previa de la Autoridad Laboral y el ERTE puede aplicarse una vez finalizado el preceptivo periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, o con los trabajadores directamente en defecto de aquellos, haya o no finalizado el citado periodo de consultas con acuerdo.
De esta forma, si el periodo de consultas finaliza con acuerdo, el ERTE ETOP se aplica directamente en los términos pactados entre las partes y, si el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, el ERTE ETOP también puede aplicarse unilateralmente por la Empresa en los términos previstos por su parte. En este caso, los trabajadores pueden impugnar judicialmente la aplicación del ERTE para que se declare si el ERTE es ajustado a Derecho o no.
Teniendo en cuenta la regulación aprobada por el Gobierno para hacer frente a la crisis del COVID-19, los puntos esenciales que deben tenerse en cuenta son:
- Aunque el ERTE ETOP vaya a aplicarse una finalizada la vigencia del ERTE por fuerza mayor, por ejemplo, a partir del 1 de julio de 2020, es perfectamente posible que el ERTE ETOP se tramite (comunicación formal del ERTE a la Autoridad Laboral y celebración del preceptivo periodo de consultas) durante la vigencia del ERTE por fuerza mayor.
- Siempre que el procedimiento formal del ERTE ETOP se inicie antes del 30 de junio de 2020, la duración de este periodo de consultas será de un máximo de 7 días naturales. Si el procedimiento de ERTE ETOP se inicia a partir del 1 de julio de 2020, el periodo de consulta tendrá una duración máxima de 15 días.
- Si se decide tramitar el ERTE ETOP una vez finalizado el ERTE por fuerza mayor, por ejemplo, a partir del 1 de julio de 2020, se ha previsto expresamente por el Real Decreto Ley 18/2020 que los efectos de ERTE ETOP pueden retrotraerse al día siguiente al de la finalización del ERTE por fuerza mayor.
- En la actualidad, y a salvo de las ayudas en materia de prestación por desempleo que están vigentes hasta el 30 de junio de 2020 (entre otras, no consumo prestación por desempleo en caso de despido objetivo posterior al ERTE y reconocimiento de la prestación a trabajadores sin periodo de carencia necesario) y de las mejoras que pudieran pactarse entre empresa y trabajadores durante el periodo de consultas (i.e., complementos a la prestación por desempleo, no afectación del ERTE a las pagas extraordinarias y/o a las vacaciones, etc.), no está prevista legalmente ninguna ayuda adicional.
Digamos que mi restaurante depende en gran medida del público extranjero (el 70-80% de mis clientes vienen de otros países) Tomando en cuenta que dependo de un público que ahora mismo no tiene acceso a mi restaurante frente al cierre de fronteras o las limitaciones en general para desplazarse. ¿Pudiera tramitar dichas ayudas?
Como hemos dicho, si llegado el 30 de junio de 2020 no se habilita por el Gobierno una nueva prórroga de la duración máxima de los ERTE por fuerza mayor y siguen existiendo criterios empresariales que justifican mantener el restaurante temporalmente cerrado, siempre se podrá tramitar un ERTE ETOP pero, en este caso y conforme a la regulación actual, sin exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social y sin ayudas de ningún tipo.
De acuerdo con la evolución que han tenido estas medidas ¿Se puede despedir a empleados cuando finalice el Erte?
Para tratar de evitar que la crisis del COVID-19 destruya empleo, el Gobierno estableció la prohibición de extinguir contratos de trabajo por causas de fuerza mayor y objetivas de tipo económico, técnico, organizativo y/o productivo vinculadas con el COVID-19. Esta prohibición, no impide, en cualquier caso, realizar despidos por causas de fuerza mayor u objetivas de tipo económico, técnico, organizativo y/o productivo no vinculados con el COVID-19 o despidos disciplinarios procedentes.
Asimismo, y aunque la Dirección General de Trabajo, en su Oficio de 11 de abril de 2020, señaló expresamente que esta prohibición resulta de aplicación, únicamente, a los trabajadores afectados por un ERTE de fuerzo mayor o ETOP vinculado con el COVID-19, lo cierto es que no puede descartarse que, judicialmente, esta prohibición se aplique a cualquier trabajador de la empresa, haya estado o no afectado por un ERTE vinculado con el COVID-19, puesto que el Real Decreto Ley 9/2020 no limita en modo alguno el alcance de esta prohibición.
Por otro lado, no debe confundirse esta prohibición con otras medidas de salvaguarda de empleo aprobadas por el Gobierno como la interrupción del cómputo de los contratos de duración determinada afectados por un ERTE vinculado con el COVID-19 o el compromiso de mantenimiento de empleo tras la vigencia de un ERTE de fuerza mayor para poder beneficiarse de las exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social durante marzo y abril de 2020.
¿Qué pasa con los contratos temporales?
En relación con los contratos de duración determinada afectados por un ERTE vinculado con el COVID-19, debe señalarse que la medida introducida por el Gobierno consiste en prolongar la vigencia de los contratos de duración determinada por el mismo tiempo que los mismos se encontrasen suspendidos por un ERTE y como máximo hasta el 30 de junio de 2020.
A modo de ejemplo,si uno de estos contratos tenía establecida como fecha de terminación el 30 de junio de 2020, pero quedó suspendido por un ERTE vinculado con el COVID-19 desde el día 1 de abril de 2020 y hasta el 30 de junio de 2020 (3 meses), dicho contrato no podrá extinguirse el 30 de junio de 2020 sino que deberá prorrogarse hasta el 30 de septiembre de 2020 (3 meses). En caso contrario, la extinción del contrato de duración determinada antes de la nueva fecha de terminación se consideraría un despido improcedente.
¿Qué pasa con la obligación de mantener el empleo de nuestros trabajadores 6 meses después del Erte?
Debe recordarse que este compromiso está vinculado, exclusivamente, a los ERTE por fuerza mayor y a las exoneraciones de las cuotas empresariales de la Seguridad Social de los meses de marzo y abril de 2020. Así, para poder exonerarse de las citadas cuotas de Seguridad Social era necesario que las empresas afectadas por un ERTE de fuerza mayor se comprometieran a mantener el empleo durante un plazo de 6 meses desde la reanudación de la actividad.
El alcance de este compromiso de mantenimiento del empleo ha sido precisado por el Real Decreto Ley 18/2020 en los siguientes términos:
- El cómputo del plazo de 6 meses se entiende iniciado con la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el ERTE, aunque esta reincorporación sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla.
- El compromiso se considera incumplido si se produce el despido de cualquiera de las personas afectadas por el ERTE. No obstante, no se considera incumplido el compromiso si produce el despido de una persona no afectada por el ERTE, si se produce un despido procedente de una persona afectada por el ERTE, si se produce la válida terminación de un contrato de duración determinada, si se produce la jubilación, la muerte la incapacidad permanente de la persona trabajadora o por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo.
- No resulta de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo a las empresas en situación o riesgo de concurso de acreedores.
- En lo que supone una cláusula para que las empresas de distintos sectores, como por ejemplo, los vinculados con el turismo, puedan tratar de evitar la aplicación de este compromiso de empleo, el Real Decreto Ley 18/2020 establece que dicho compromiso se valorará en atención a la alta variabilidad o estacionalidad en el empleo que puedan presentar las empresas.
¿Y SI SOY EMPLEADO?
Si estoy en un ERTE por fuerza mayor, ¿puede mi empresa pedirme que trabaje sin haberme desafectado aún, digamos que para preparar la reactivación de la operación?
Es obligatorio que, previamente, proceda a su desafectación total o parcial del ERTE. De lo contrario, estaría haciendo un uso fraudulento del ERTE (llamar a trabajar a un trabajador estando el mismo afectado por un ERTE del que se derivan prestaciones de desempleo a favor de los trabajadores), lo cual podría constituir una infracción laboral muy grave que podría conllevar multas de un mínimo de 6.251 euros y un máximo de 187.515 euros, en función del tamaño de la empresa y los trabajadores afectados.
¿Puedo trabajar freelance por otra parte, estando en un ERTE?
Sí, los trabajadores afectados por un ERTE pueden prestar servicios, tanto por cuenta ajena (relación laboral) como por cuenta propia (“freelance”) durante la vigencia del citado ERTE.
Si no he recibido mi prestación por desempleo (como parece estar pasando a unas cientos de miles de personas), ¿puedo pedirle ayuda económica a mi empresa? O lo que es lo mismo: ¿Tiene alguna responsabilidad la empresa?
Con millones de personas afectadas por un ERTE como consecuencia del COVID-19 (el Banco de España estima que hay más de cuatro millones y medio de afectados), el SPEE, no sólo se está retrasando considerablemente en iniciar el pago de la prestación por desempleo a los trabajadores afectados por los ERTE (entre 2 y 3 meses dependiendo del territorio), sino que, además, en muchas ocasiones, está abonado incorrectamente la citada prestación (pagando de menos en algunos casos, de más en otros, etc.). Estas vicisitudes no son, con carácter general, imputables a la empresa y, por tanto, son cuestiones que el trabajador debe resolver directamente con el SPEE.
Lo que sí puede hacer el trabajador, es solicitar a la empresa que le anticipe el importe de su prestación por desempleo hasta que el SPEE se la empiece a pagar a cuenta, por ejemplo, de la propia prestación por desempleo o de cualquier concepto salarial (nóminas futuras, pagas extraordinarias, etc.).
¿Si la empresa me saca del Erte para preparar la reactivación, puedo negarme y pedir que se me mantenga como he estado?
Salvo que la empresa pretenda la reincorporación de la persona trabajadora al trabajo sin mediar un preaviso razonable, el cual suele establecerse en un mínimo de 48 horas o que el trabajador pueda justificar de forma objetiva su imposibilidad temporal de reincorporarse al trabajo, el trabajador no puede negarse a reincorporarse al trabajo y, en caso de hacerlo, tal negativa a la reincorporación podría ser constitutiva de un incumplimiento laboral, el cual podría ser sancionado incluso con el despido disciplinario, tal y como señala expresamente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 25 de abril de 2019.